Marchés : Compléments 6
Complet : un article (2018) paru dans la revue de l’AJI fait le tour de tout le contentieux des marchés publics : les recours, les délits.
Pour tout savoir, un document d’Aix-Marseille (juin 2010) qui fait un point complet sur la question des recours en matière de marchés publics.
Question parlementaire : information concernant les délais et voies de recours contre les décisions d'attribution de marchés devant figurer dans les notifications pour les candidats retenu et non retenu pour un marché public (JO Sénat du 12/07/2012).
Une fiche DAJ sur les recours contentieux liès aux contrats de la commande publique.
Un article (2011) sur le contentieux des MAPA et notamment les effets d’un défaut de mise en concurrence.
Le référé précontractuel
Le référé précontractuel sanctionne les manquements aux règles de publicité et mise en concurrence (critères de sélection des offres non respectés, DCE incomplet, …), à condition de démontrer que le manquement invoqué a lésé ou a pu léser le requérant. Le recours doit être déposé avant la signature du marché, ce qui interdit alors la signature. La réforme impose également de notifier la requête à l’acheteur public. Le recours aboutit rapidement : le juge statue entre le 16ème jour après envoi de la décision de rejet aux candidats (le 11ème pour un envoi par voie électronique) et le 20ème jour suivant le dépôt de la requête. Il peut annuler totalement ou partiellement la procédure, supprimer des clauses, ..., en tenant compte, notamment au regard de l'intérêt public, de conséquences excessives de ces mesures.
L’existence du référé précontractuel n’interdit pas au demandeur d’exercer d’autres voies de recours, notamment de présenter un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat en l’assortissant d’une demande de référé suspension.
Dans un arrêt rendu le 14 février 2017, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la recevabilité d’un référé contractuel introduit suite à un référé pré-contractuel. Cette jurisprudence vient surtout rappeler la possibilité offerte au juge de sanctionner le pouvoir adjudicateur qui signerait un contrat alors qu’un référé pré-contractuel a été déposé.
Le référé contractuel
L'ordonnance du 7 mai 2009, complétée par un décret du 27 mai 2009, a introduit une nouvelle voie de recours pour les candidats évincés à un contrat public : le référé contractuel.
Ce recours ne peut être cumulé avec un référé précontractuel, sauf violation de l’interdiction de signer. Les irrégularités sanctionnées sont globalement les mêmes qu’en référé précontractuel. Les pouvoirs du juge diffèrent.
Cette procédure permet d’obtenir du juge des référés qu’il prononce la nullité du contrat lorsque aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication était nécessaire. Le juge pourra également prononcer une telle nullité lorsque le contrat aura été signé:
- avant l’expiration du délai imposé entre l’envoi de la décision d’attribution du marché aux entreprises ayant candidaté ou présenté une offre et la signature du marché ;
- ou alors que le juge des référés précontractuels était encore saisi ou n’avait pas encore notifié sa décision à la collectivité publique, à condition cependant que l’entreprise ait été effectivement privée de son droit d’exercer un recours précontractuel et que des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence aient compromis ses chances d’obtenir le contrat.
Le référé contractuel doit être déposé au plus tard, soit 31 jours après publication d'un avis d'attribution, soit 6 mois après signature en l’absence d’avis.
Les conditions permettant d'annuler un contrat ne sont pas les même lorsqu'il s'agit d'un marché formalisé ou d'un marché à procédure adaptée (Mapa).
Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 19 janvier 2011, a ainsi précisé que dans le cadre d'un référé contractuel, l'annulation d'un Mapa n'est possible que dans quatre cas de figures : l'absence des mesures de publicité requises pour sa passation ; la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique ; le non-respect de l'obligation de suspension de signature faisant suite à la saisine du juge des référés précontractuels ; et enfin, le non-respect de la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.
Dans cette affaire, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen avait annulé un Mapa conclu entre le port du Havre et la société T. au motif que le port du Havre n'avait pas rendu publique son intention de conclure le marché et n'avait pas observé un délai de suspension de signature de onze jours après cette publication. Le juge des référés appuyait son raisonnement sur le troisième alinéa de l'article L.551-18 du Code de justice administrative (CJA) qui prévoit que la nullité du contrat doit être prononcée "lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre […]" et lorsque "la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L.551-1 et L.551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat".
Selon le juge des référés, toutes les conditions étaient réunies pour l'annulation puisque d'une part, l'absence de publication de l'avis d'intention de conclure et le non-respect du délai de onze jours n'avaient pas permis à la société requérante d'engager un référé précontractuel et, d'autre part, en retenant une offre non conforme au règlement de la consultation, le port avait commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence ayant affecté les chances de cette société d'obtenir le contrat.
Pas d'obligation de publier un avis d'intention de conclure et de respecter un délai de suspension de signature en Mapa
Cette interprétation du juge des référés relève en réalité d'une confusion entre les modalités obligatoires conditionnant l'achèvement des procédures formalisées et les modalités facultatives d'achèvement des Mapa.
Dans le cadre d'un marché formalisé, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice est tenu de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus et de suspendre la signature du contrat pendant seize jours à compter de cette communication (onze jours en cas de transmission électronique). Le non-respect de ces obligations entraîne effectivement l'annulation du marché sur le fondement du troisième alinéa de l'article L.551-18 du CJA ou l'application des autres mesures prévues aux articles L.551-19 et L.551-20 (résiliation, réduction de la durée, etc.). En revanche, dans le cadre d'un Mapa, la publication d'un avis d'intention de conclure et le respect d'un délai de suspension de signature de onze jours n'ont pas d'incidence sur la régularité de la procédure. Ce ne sont que des modalités facultatives d'achèvement visant justement à fermer la voie au référé contractuel (article L.551-15 du CJA).
Les juges de la Haute Juridiction administrative rappellent donc au juge des référés qu'il ne peut sanctionner le non-respect d'obligations qui ne visent que les procédures formalisées et que les seuls motifs d'annulation d'un Mapa sont : l'absence des mesures de publicité requises pour sa passation (article L.551-18, alinéa 1er) ; la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique (article L.551-18, alinéa 2) ; le non-respect de l'obligation de suspension de signature faisant suite à la saisine du juge des référés précontractuels (articles L.551-4 ou L.551-9 du CJA) ; et enfin, le non-respect de la décision juridictionnelle rendue sur ce référé (article L 551-14). Or, en l'espèce, les manquements dont se prévaut la société requérante "ne se rattachent à aucune des hypothèses dans lesquelles le juge du référé contractuel peut exercer son office. Par suite, sa demande tendant à ce que soit prononcée la nullité du marché ne peut qu'être rejetée".
L’absence de notification au pouvoir adjudicateur d’un référé précontractuel prive le requérant d’un recours en référé contractuel si le marché a été signé durant le délai de suspension prévu à l'article L. 551-4 du code de justice administrative. Le Conseil d’État, dans son arrêt n° 350148 du 30 septembre 2011 relatif à un MAPA, apporte cette précision relative à l’utilisation du référé contractuel.
Le recours de pleine juridiction
Si la signature du contrat met fin à la possibilité d’exercer un référé précontractuel, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif a désormais la possibilité de former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours peut être accompagné d’une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne, à titre conservatoire, la suspension de l’exécution du contrat (CE, 16 juillet 2007, Société Tropic). En pratique, le référé suspension nécessite de démontrer une situation d’urgence pour le requérant, c'est-à-dire un préjudice grave, ce qui est très difficile à établir.
Le délai est de deux mois à compter d’une publicité appropriée : en principe un avis mentionnant la conclusion et les modalités de consultation du marché. Sans ces mesures, le délai ne court pas.
Le juge peut selon l’importance de l’irrégularité : résilier le marché, modifier ses clauses, décider sa poursuite sous réserve de régularisations, octroyer des indemnités, ou - sauf atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants – l’annuler totalement ou partiellement. L’indemnité correspond au bénéfice manqué sur le marché, si le requérant avait une chance sérieuse d’être retenu, ou, à défaut, aux frais de préparation de l’offre.
Evolution jurisprudencielle : contestation par un tiers d’un contrat (d’un marché).
Un arrêt du Conseil d'Etat du 4 avril 2014 « Département de Tarn-et-Garonne » étend le recours en contestation de la validité d’un contrat non seulement aux candidats ayant un intérêt à conclure le contrat, mais aussi à l'ensemble des tiers justifiant d'un intérêt suffisant à agir. Sont concernés les marchés et contrats signés à compter du 4 avril 2014.
Mais si le Conseil d’État ouvre à tous les tiers justifiant d’un intérêt lésé par un contrat administratif la possibilité d’en contester la validité devant le juge, les tiers ne pourront cependant se plaindre que des illégalités particulièrement graves ou en rapport direct avec leur intérêt lésé.
L’ouverture de ce recours au bénéfice de tous les tiers s’appliquera à tous les contrats publics et notamment aux MAPA.
On peut par exemple estimer qu’un membre de la communauté éducative pourra se plaindre des conditions d'attribution d'un marché public conclu par son établissement. Le Conseil d’Etat va encore plus loin s’agissant des membres de l’organe délibérant de la collectivité, dont les prérogatives sont rapprochées du rôle du préfet dans l’exercice du contrôle de la légalité. Ainsi on peut en envisager qu’un membre du conseil d’administration de l’EPLE puisse contester la validité d’un contrat passé par l’établissement en invoquant tout moyen à l’appui de son recours alors que les autres tiers (non membres du CA) ne pourront invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.
Les tiers lésés ont deux mois pour agir à compter à compter de l’accomplissement des mesures de publicité du contrat. Et ce y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux public. Le juge dispose de plusieurs options en fonction de la gravité des manquements constatés et de ce que requiert l’intérêt général. Il pourra :
- décider la poursuite de l’exécution du contrat ;
-inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe ;
- résilier, le contrat, avec effet immédiat ou différé ;
- prononcer l’annulation totale ou partielle du contrat.
Le tout sans préjudice des indemnisations versées au requérant lésé ou des sommes à verser en cas d’annulation des contrats.
Jusqu’à présent les EPLE n’avaient guère à craindre de recours que de la part des entreprises qui s’estimaient lésées dans le cadre d’une procédure de marché public ; lorsqu’une telle procédure existait et qu’elles en étaient informées. Désormais des tiers autres que les entreprises peuvent contester les « choix » et les procédures dans le cadre de la commande publique des EPLE . Un parent d’élève élu du CA mécontent du choix d’un prestataire, un élu enseignant contestant le choix d’un voyagiste, etc…
En conséquence, le contentieux des marchés publics risque de s'accroître et les EPLE devront veiller à sécuriser au maximum leurs achats lorsqu’il ne s’agira pas tout simplement d’appliquer et de respecter le code des marchés publics.
Nul doute que, plus que dans d’autres collectivités, cet arrêt aura des conséquences dans l’avenir pour les établissements scolaires.
Les délits en matière de marchés publics.
Complet : un article (2018) paru dans la revue de l’AJI fait le tour de tout le contentieux des marchés publics : les recours, les délits.
Il convient de garder à l'esprit que les marchés publics ne sont pas anodins : il y a de réels risques à ne pas les prendre au sérieux.
Pour sensibiliser l'ordonnateur au respect des règles de publicité et de mise en concurrence, vous trouverez en fichier joint la reproduction d’une partie d’une note diffusée par le ministère de la Justice sur le délit de favoritisme et les MAPA (et oui, le délit de favoritisme existe même en-deçà des 90 000 €). Voir la note en PDF (les passages surlignés l’ont été par mes soins).
Un article rédigé pour la revue « Objectif Etablissement » qui fait le point de la question.
Début 2005, le Ministère de la justice a diffusé une circulaire sur le nouveau code 2004 et le délit de favoritisme. Destiné aux magistrats, cette circulaire est toujours d’actualité avec le nouveau code 2006. Sa lecture pourra être utile à tous ceux qui jugent possible de passer outre au CMP.
L'article 432-14 du Nouveau code pénal prévoit qu' « est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
Quels sont les éléments nécessaires à la constitution du délit de favoritisme ?
La loi définit les éléments nécessaires pour constituer un délit de favoritisme. Ces éléments sont relatifs à l’auteur de la procédure, à l’avantage injustifié donné à autrui et à la présence d’un acte contraire aux règles de la commande publique.
Les personnes susceptibles de commettre un délit de favoritisme
L’article 432-14 du code pénal vise trois catégories de personnes : les agents publics, les personnes chargées d’un mandat électif public et les personnes publics ou privées, agissant pour le compte d’une personne publique dans le cadre d’un marché public. Cette liste n’est pas exhaustive et permet d’inclure toute personne qui intervient à n’importe quel moment de la procédure sous n’importe quelle forme que ce soit et qui exerce une influence sur le choix de l’attributaire du marché.
Ainsi, sont notamment concernés par ce délit, la personne responsable du marché ou son représentant, les membres des commissions d’appel d’offres ou des commissions de travaux, les membres des services techniques d’une collectivité, les maîtres d’œuvre. A titre d’exemple, peuvent être condamnés pour délit de favoritisme le coordinateur d’un groupement de commandes (Cour de cassation, 7 avril 2204, n°03-84191) ou « le secrétaire général d’une commune, agissant en qualité de représentant ou agent d’une collectivité territoriale, qui a le pouvoir d’intervenir dans une procédure d’attribution de marchés, en vue de préparer ou de proposer les décisions prises par d’autres » (Cour de cassation, 20 avril 2005, n°04-83017). Il est donc évident que le chef d’établissement d’un EPLE et le gestionnaire sont directement concernés par ce délit de favoritisme.
La présence d'un avantage injustifié
L’avantage injustifié peut prendre la forme d’un acte matériel, administratif ou juridique (information privilégiée, publicité réduite du marché, clause technique « sur mesure »..) constitutif d’une rupture du principe d’égalité devant la commande publique. Cet avantage injustifié doit être procuré par un acte irrégulier qui peut être un acte volontaire. Il existe dans ce cas une intention frauduleuse. L’intention se déduit du manquement que l’auteur n’a pu ignorer et qui permet de dire qu’il a agi en pleine connaissance de cause.
En ce qui concerne l’élément matériel du délit, la chambre criminelle de la Cour de Cassation interprète de manière restrictive la notion de « contrats à prestations intégrées » permettant de s’exonérer des règles de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics. Ainsi, un maire qui a attribué sans mise en concurrence le marché relatif à la création et à la réalisation d’un bulletin municipal à une société d’économie mixte locale a été jugé coupable de délit de favoritisme. Il en va de même lorsqu’un marché est attribué sans publicité ni mise en concurrence par une association dite transparente, c’est-à-dire une personne privée créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement, tout en lui apportant l’essentiel de ses ressources ; cette personne privée est alors considérée comme un démembrement de la personne publique et ainsi soumise au code des marchés publics (Cour de cassation, 7 novembre 2012, pourvoi n°11-82961) ; là aussi les associations d’un EPLE peuvent être concernées.
En ce qui concerne l’élément intentionnel du délit de favoritisme, la Cour de cassation estime que « la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire, implique de la part de son auteur, l’intention coupable exigée par l’article L.121-3 du code pénal (Cour de cassation 15 septembre 1999, 98-87588 ; 24 octobre 2001, 01-81039 ; 14 janvier 2004, n°03-83396). L’intention se déduit du manquement que l’auteur n’a pu ignorer et qui permet de constater qu’il a agi en pleine connaissance de cause.
Le juge estime qu’il est des fonctions où l’ignorance n’est pas admissible : un maire ne peut se réfugier derrière la méconnaissance de la procédure d’appel d’offre (Cour de cassation, 15 septembre 1999, 98-87588 ; 24 octobre 2001, 01-81089 ; 8 mars 2006, n°05-85276). Là encore il est évident que ce qui est vrai pour un maire, l’est tout autant pour un CE ou un gestionnaire d’EPLE.
Peuvent donc être considérés comme constitutifs d'un délit de favoritisme, un ou des manquements aux principes généraux de la commande publique énoncés à l'article 1 du CMP. La volonté délibérée d'attribuer systématiquement à une même entreprise une commande même de faible montant, sans publicité ni mise en en concurrence, peut être regardée comme étant de nature à procurer un avantage injustifié à l'entreprise concernée.
Dans une réponse ministérielle de décembre 2006, il a été de nouveau précisé : “Le juge pénal, s'il a à apprécier l'existence d'un délit de favoritisme dans le cadre d'un marché passé selon une procédure adaptée, vérifiera, non pas la violation d'obligations formelles, puisque le code des marchés publics n'en fixe pas pour cette catégorie de marchés, à l'exception de l'obligation de publicité formalisée imposée à partir de 90 000 euros hors taxes, mais l'adaptabilité des règles que l'acheteur public aura au cas par cas mises en oeuvre. Celles-ci devront en effet avoir réellement permis aux prestataires potentiels d'être informés et avoir abouti à une diversité d'offres suffisante garantissant une mise en concurrence effective.”
A titre d'exemple, la Cour de cassation a confirmé dans un arrêt du 14 février 2007 les condamnations prononcées par une cour d'appel à la suite de l'attribution d'un marché de 5 850 euros. La méconnaissance des principes inscrits à l'article 1er du code des marchés publics, qui s'applique à tous les marchés publics quel que soit leur montant, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal, qui sanctionne les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics.
Extrait des attendus de l'arrêt de la C.Cass ."...les dispositions figurant à l’article 1er-I du code des marchés publics, alors applicables, qui édictent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, concernent tous les marchés publics sans opérer de distinction entre ceux qui, compte tenu de leur montant, sont passés sans formalités préalables et ceux qui sont soumis à un tel formalisme ; que les juges ajoutent qu’Elisabeth X... a reconnu avoir pris sa décision d’attribuer le marché à la société AC Consultants Sud-Ouest non pas en fonction de critères objectifs de choix découlant des propositions faites par les candidats mais pour “faire plaisir” à un tiers avec lequel elle entretenait des relations d’amitié et qu’en procédant ainsi, elle a porté atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats et procuré un avantage injustifié à la société AC Consultants Sud-Ouest ".
Autres exemples de jurisprudence :
Un jugement facilement transposable à un EPLE Tout y est : le fait de choisir dés le départ une société même en passant un marché, la préférence locale, la demande de facturation scindée : C.Cass. 22 janvier 2014, n° 13-80,759.
Le non respect du code des marchés, le délit de favoritisme ? Même pas peur répondent quantité de gestionnaires. C'est ce que disaient aussi l’ancien maire de Béthoncourt (6 000 habitants) et l’ex-directrice générale des services qui ont été condamnés à une amende de 5000 euros dont la moitié avec sursis pour atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité de traitement dans le cadre de la commande publique.
Le juge du tribunal correctionnel relève que la pose d'un portail pour 12 000€ s'inscrivait en réalité dans une opération plus vaste d'une valeur de 65 000 €; et qu'aucune « mise en concurrence n'a été effectuée alors que d'autres entreprises auraient pu être contactée afin de proposer une offre moins couteuse et répondant au besoin de la commune ». Cette pose avait par ailleurs été au final facturée 13 000 € sans qu'un avenant ne vienne modifier le montant du marché. Des travaux de voirie pour 42 000 € n'avaient fait l'objet que d'un bon de commande établit « postérieurement à la facture, pour pallier la carence d'écrit et permettre le paiement de cette facture ». Enfin un marché de travaux d'un montant supérieur à 90 000 €, n'a pas fait l'objet d'un avis de publicité au BOAMP ou dans un JAL.
Les "excuses" de l'absence de service communal dédié aux marchés publics, de la petite taille de la commune, du manque de personnel, de l'absence d'enrichissement ou de la volonté de favoriser une entreprise, de l'absence de contestation des entreprises non retenues, de l'urgence, d'une publicité sur le site internet de la ville... n'ont pas été retenues par le juge sauf pour appliquer une condamnation modérée par rapport à ce que prévoit le code pénal pour le délit de favoritisme. Le juge précise que le maire (le CE ?) était responsable de ses services et que la directrice générale (le gestionnaire?) ne pouvait, de par ses fonctions, ignorer les règles de la commande publique. TC Montbéliard, 7 janvier 2016, commune de Béthoncourt.
Pour être complet, un article du magistrat chef de la mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics qui fait le tour de la question sur le délit de favoritisme et les marchés publics ; à lire absolument. Pour terminer, le service central de prévention de la corruption dénonce une réglementation des marchés publics trop lâche et veut relancer les contrôles "plus que jamais nécessaires". C'est "pour des raisons de prétendue efficacité" que l'on a assoupli la réglementation des marchés publics. Résultat : "les comportements de manipulation des marchés persistent de façon inquiétante". Lire le rapport. (octobre 2009).
La prise illégale d'intérêt
Le nouveau Code pénal (article 432-12 du code pénal) prévoit que : « le fait pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75.000 € d’amende ».
Un même fait peut être constitutif à la fois d’un délit de favoritisme et d’un autre délit, notamment lorsque la personne responsable du marché bénéficie d’un avantage pouvant relever de la prise illégale d’intérêt (article 432-12 du code pénal)ou de la corruption (article 433-1 du code pénal). Dans un arrêt du 29 juin 2011 la chambre criminelle de la Cour de cassation a en effet confirmé la condamnation pour délit de favoritisme et prise illégale d’intérêts d’un maire qui avait signé un avenant à un marché public de dragage d’un port en vue de réaliser des travaux supplémentaires, à la demande d’un autre élu, pour permettre au bateau d’un membre de la famille de ce dernier d’accéder au port. La violation des dispositions du code des marchés publics ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats (signature par le maire d’un avenant sans intervention de la CAO) est à l’origine d’un avantage injustifié et caractérise le délit de favoritisme. Les mêmes faits caractérisent également une prise illégale d’intérêts dans la mesure où ils ne favorisent pas seulement l’opérateur bénéficiaire du marché mais également l’élu.
Dans un pourvoi n° 17-81912, la chambre criminelle de la Cour de Cassation a confirmé en avril 2018 la décision de la cour d’appel de Versailles du 9 mars 2017 jugeant que l’existence d’un lien d’amitié peut caractériser un « intérêt quelconque » du délit de prise illégale d’intérêts conformément à l’article 432-12 du code pénal.
Marchés publics : Cour de discipline budgétaire - condamnation pour non respect du code.
Dans un arrêt n° 188-712 du 21 mars 2013 « Secrétariat d'Etat chargé des sports », la Cour de discipline budgétaire sanctionne, outre des manquements aux règles financières de recrutement, le non respect des grands principes de la commande publique ainsi que le fait d’avoir procuré à autrui un avantage injustifié. Le directeur de cabinet et un chargé de mission ont été condamnés à des amendes de pure forme, comme c’est le cas avec la CDB. Mais l’intérêt de cet arrêt réside dans le fait qu’il se réfère à l’article L 313-4 pour sanctionner un manquement au code des marchés, et surtout qu’il examine les responsabilités des différents intervenants dans le cadre des commandes publiques. Ce n’est pas le pouvoir adjudicateur qui est condamné pour non respect du CMP, mais des exécutants ; et sur ce point la lecture de l’arrêt est riche d’enseignement sur le positionnement hiérarchique et la responsabilité.
Autre jurisprudence pour non respect du code : saucissonage, défaut de mise en concurrence : Arrêt du 3 mai 2018 «Office national des anciens combattants et victimes de guerre(ONAC-VG)»
Mise à jour : 08/18